“借新还旧”的贷款或签发承兑汇票,又俗称“倒贷”。这样的贷款往往是由银行主导,银行的分行指派某支行将该行其他支行即将沦为不良贷款的贷款接盘,是银行为了粉饰资产状况、降低不良率,“挂息还本”“倒贷”是银行的常规操作。在银行主导下的“倒贷”过程中,拇指都可以想象得到,借款人不可能在这样一个环节从银行骗取贷款。银行放贷人员心知肚明前因后果,不可能受骗。所以,如果骗取贷款的次数较多,那么倒贷、再次签发承兑汇票数额就不应计入骗取贷款、承兑汇票的犯罪数额。

别说“借新还旧”的贷款或者签发承兑汇票不可能在刑事上构成骗取贷款,哪怕是在民商事规则上、金融法规层面都不可能认为是借款人一方违规:蕞高法、中国人民银行、银监会共识:借新还旧本质上是对首贷、首签合同还款期限的变更,是原借款合同的展期,不是全新的贷款或承兑汇票,更不是骗取贷款或承兑汇票

蕞高法态度:原借款合同的“特殊展期”。《蕞高人民法院公报》2008年第11期刊发的《中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案》[(2008)民二终字第81号],蕞高院的裁判观点认为:“借新还旧”系在贷款到期不能按时收回的情况下,作为债权人的金融机构又与债务人订立协议,向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款,从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷,但原有的债权债务关系并未消除,客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限,故“借新还旧”的本质是旧贷的一种特殊形式的展期。

人行:借新还旧合同造假的,合同仍然有效,新合同本质是对原借款合同借款期限等合同条款的变更。《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》(银办函[1997]320号,当前仍有效)“以贷还贷(或借新还旧)是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为,新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更,不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此,‘以贷还贷’的借款合同应属有效”。

人行该复函对借新还旧借款合同材料造假,仍认可借新还旧合同的效力。那么,就不能因为借新还旧合同材料造假说借款人构成骗取贷款、承兑汇票犯罪。

银监会:与信贷展期并列的贷款重整措施、对冲政策措施。中国银监会发布的相关文件、答复,也多次将借新还旧和信贷展期相并列,作为一种有效的贷款重整措施、对冲政策措施,来给企业提供政策支持。

例如,中国银监会办公厅2016年发布《关于推进普惠金融发展工作的指导意见》,明确规定:“对市场前景较好、但暂时经营困难的小微企业,可通过信贷展期、借新还旧等贷款重整措施,缓解企业债务压力,不能一刀切,简单压贷、抽贷、断贷。”

又如,2020年7月11日,《中国银保监会新闻发言人答记者问》表示“受新冠肺炎疫情等因素影响,境外疫情尚未得到有效控制,世界经济面临深度衰退。一些受疫情影响较重的行业和企业经营压力巨大,还款能力下降。虽然我们采取了临时延期还本付息、借新还旧、展期、修改贷款合同等对冲政策措施,但经营不善的企业本身存在的问题并没有根本解决,今后仍然存在较大违约风险”。

可见,立足商事规则,蕞高法及银行业主管部门都认为借新还旧本质上是首贷、首签的展期,是对原合同还款期限的变更。刑事认定必须建立在民商事规则基础上,不能与民商事规则这个底层逻辑违背,否则法秩序就是不统一的:民商事规则认定借新还旧是合法有效、是原借款合同还款期限的变更或展期,刑事就不能认定借新还旧是骗取贷款和承兑汇票犯罪。

也正是基于这个理由,山东省出台的《关于办理骗取贷款犯罪案件相关问题的参考》已经明确“蕞高人民检察院、公安部《追诉标准(二)》中的‘骗取数额’仅指本金,不包括贷款利息及持续‘借新还旧’情形下的多次数额”。

作者:丁慧敏,北京大成律师事务所律师,清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员,厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家。在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》等法学核心期刊发表多篇论文;曾办理厅局级职务犯罪案件五十余起,非法吸收公众存款、骗取贷款罪、走私罪、涉黑涉恶等重大案件多起。